Vistos.
Trata-se de agravo de
instrumento interposto por Mariley Novaki Lima e Evandro Almeri de Moraes, em
relação à decisão interlocutória proferida pelo Juízo da Vara Cível de Colorado
do Oeste que, nos autos de Ação Civil por ato de improbidade administrativa,
deferiu a liminar para afastar os agravantes dos seus cargos por 360 (trezentos
e sessenta) dias.
Consta dos autos que os
agravantes são demandados em Ação Civil por ato de improbidade administrativa,
em razão de supostas irregularidades em processo licitatório. Na inicial, o MP
requereu o afastamento cautelar dos agravantes de seus cargos, sem prejuízo de
sua remuneração, ao argumento de que poderiam se utilizar das facilidades do
cargo para a prática de novos atos ilícitos e, ainda, para assegurar a
instrução processual.
Ao despachar a inicial, o
juiz de origem deferiu a liminar ao fundamento de que é assente o entendimento
da jurisprudência acerca da possibilidade de afastamento cautelar do agente
público quando o comportamento do agente, no exercício de suas funções, possa
comprometer a instrução do processo. Ressaltou que, no caso dos autos, ficou
comprovado o risco à instrução processual, uma vez que vários servidores e
vereadores, em seus depoimentos ao parquet, confirmaram que ambos têm coagido as
testemunhas para que mintam a respeito da data da entrega da obra.
Inconformados, Mariley
Novaki Lima e Evandro Almeri de Moraes interpuseram o presente agravo.
Em suas razões recursais,
afirmam que a decisão agravada não apresentou, de forma clara, os elementos que
poderiam implicar na extrema necessidade de afastamento cautelar, sobretudo,
antes mesmo do recebimento da ação civil. Aduzem que a medida, além de
desproporcional, ofende aos princípios do devido processo legal, do
contraditório e da ampla defesa. Sustentam que, pela análise da petição inicial
do MP, resta clara a inexistência de qualquer fraude ou desvio de dinheiro
público.
Argumentam que nunca
ameaçaram ou orientaram testemunhas a mentirem perante o Ministério Público e
ressaltam que os depoimentos utilizados para fundamentar a tese do parquet são
de pessoa que possuem interesse no afastamento de Mariley da Presidência da
Câmara e do cargo de vereadora.
Dizem, ainda, que a
decisão ofende a imagem dos agravantes, sobretudo em relação à Mariley que teve
prejudicado todo o seu trabalho político.
Com base nesses
argumentos, pede que seja concedido o efeito suspensivo ao presente agravo e,
no mérito, seja dado provimento para determinar o retorno imediato ao exercício
de seus cargos.
Em síntese, é o
relatório.
DECIDO
Presentes os pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso.
Sabe-se que o agravo de
instrumento, em regra, é dotado apenas de efeito devolutivo, sendo a atribuição
do efeito suspensivo medida excepcional, autorizada quando a manutenção da
decisão puder resultar lesão grave ou de difícil reparação à parte.
Assim, para a concessão
do efeito suspensivo, a parte deve demonstrar a relevância de sua
fundamentação e o risco de dano decorrente da manutenção da decisão (art. 995,
CPC/15).
Consoante relatado, a
decisão agravada determinou o afastamento cautelar de Mariley Novaki Lima e
Evandro Almeri de Moraes dos cargos de Presidente e Analista da Câmara dos
Vereadores, respectivamente, sem prejuízo de sua remuneração.
Os agravantes, por seu
turno, alegam que inexistem nos autos motivos suficientes para a adoção da
medida, sobretudo porque não foi estabelecido o contraditório. Ressalta a
inexistência de provas em relação aos atos que lhes são imputados, bem como o
interesse pessoal dos servidores que prestaram depoimento perante o MP.
Pois bem.
A ação civil por ato de
improbidade foi proposta em razão do pagamento pela obra à empresa vencedora em
processo licitatório antes da entrega do serviço. O MP aduz que tal fato ofende
aos princípios da legalidade e moralidade, bem como à vinculação ao edital.
A medida cautelar de
afastamento do cargo justifica-se, tão somente, quando a medida se fizer
necessária à instrução criminal, nos termos do art. 20 de Lei n. 8.429/92.
Em primeiro lugar destaco
que o pagamento antecipado do serviço, não constitui, por si só, ato de
improbidade administrativa. É necessário que se verifique o dolo na conduta dos
agentes, o que não é possível em sede de cognição sumária.
Destaco, que o Superior
Tribunal Federal já se manifestou, no RE n. 1.416.313 – MT (julgado em
26/11/2013), que o recebimento de quantia, inclusive antes da formalização do
contrato, não constitui ato ímprobo, mas mera irregularidade, uma vez que o
serviço pago foi, de fato, prestado. Vejamos a ementa:
ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE
SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS COM DISPENSA DE LICITAÇÃO. RECEBIMENTO DE VALOR NÃO
PREVISTO NO CONTRATO. ART. 3o. DA LEI 8.666?93. SÚMULA 284 DO STF. ART. 10,
CAPUT DA LEI 8.429?92. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DOLO EM CAUSAR PREJUÍZO AO
ERÁRIO. MERA IRREGULARIDADE FORMAL. AQUISIÇÃO DE MATERIAIS DE INFORMÁTICA SEM
LICITAÇÃO. FRACIONAMENTO INDEVIDO. ART. 23 E 24 DA LEI 8.666?93. INEXISTÊNCIA
DA VIOLAÇÃO APONTADA. RECURSO ESPECIAL DE TARCÍSIO CARDOSO TONHA PARCIALMENTE
CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, PROVIDO. RECURSO ESPECIAL DE JOÃO CARLOS SANTINI
DESPROVIDO. […]
3.A ilegalidade e a improbidade não são – em absoluto,
situações ou conceitos intercambiáveis, não sendo juridicamente aceitável
tomar-se uma pela outra (ou vice-versa), eis que cada uma delas tem a sua
peculiar conformação estrita: a improbidade é, destarte, uma ilegalidade
qualificada pelo intuito malsão do agente, atuando sob impulsos eivados de
desonestidade, malícia, dolo ou culpa grave.
4.No caso em comento, o fato de a prestação dos
serviços ter sido iniciada antes da formalização do contrato, por si só,
não caracteriza ato de improbidade administrativa, mas mera irregularidade. Não
há evidências de que o Advogado, ora recorrente, tenha se apropriado
indevidamente de tal valor (R$ 4.000,00); pelo contrário, depreende-se dos
autos que esse montante foi recebido como contraprestação pelos serviços
efetivamente prestados.
5.Merece, portanto, ser considerada a tese de ter-lhe sido
entregue fração do pagamento para início dos trabalhos, antes da elaboração do
contrato de prestação de serviços advocatícios. A ausência de formalização desse
pagamento no contrato elaborado não faz presumir o dolo de causar prejuízo ao
erário ou de enriquecer ilicitamente, tratando-se, na verdade, de mera
irregularidade ou vício de forma. […]
(RECURSO ESPECIAL n. 1.416.313 – MT; STJ; Primeira Turma;
Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho; julgamento em 26/11/2013).
No mesmo sentido, já se
manifestou este colegiado:
Apelação cível. Ação civil por ato de improbidade
administrativa. Contratação de serviço de pavimentação. Fraude à licitação.
Prejuízo ao erário. Violação aos princípios da administração pública. Ausência
de dolo e má-fé. Condutas meramente irregulares. Recurso desprovido.
Os atos de improbidade administrativa estão dispostos nos
artigos 9°, 10 e 11 da Lei 8.429/92, e se caracterizam por enriquecimento
ilícito, prejuízo ao erário e violação aos princípios da administração pública.
Abrangem todas as pessoas denominadas agentes públicos, integrantes da
administração direta, indireta e fundacional, ainda que no exercício da função
em caráter transitório ou sem remuneração.
A improbidade administrativa, mais que um ato ilegal, deve
traduzir a plena consciência da prática do ato ímprobo, caracterizada pela
falta de boa-fé e desonestidade.
É desproporcional a condenação por improbidade pela
afirmação de transgressão aos princípios da Administração quando não se
verifica a presença de conduta dolosa ou má-fé do agente, bem como pela lesão
ao patrimônio público sem a devida prova de sua ocorrência.
No caso em análise, não ficou demonstrada a realização de pagamento indevido com o
dinheiro público, ou fraude ao processo licitatório, mas tão
somente, pagamento de serviços executados e não contratados, o que caracteriza
uma mera irregularidade que não causou prejuízo ao erário.
Recurso a que se nega provimento.
Nesse passo, entendo que
o afastamento cautelar do cargo em sede de cognição sumária, por fato que este
Tribunal e o STJ entendem ser necessária a prova do dolo, foi precipitado, pois
não é possível verificar, nesse momento processual, que a conduta dos agravantes
decorreu de má-fé.
Em relação à necessidade
de ser assegurada a instrução processual, o juiz de origem fundamentou a medida
liminar na afirmação das testemunhas de que os agravantes pediram que mentissem
em relação à data em que ocorreu a obra. Todavia, em todos os depoimentos
citados na petição inicial pelo MP, as testemunhas afirmam que lhes foi
solicitado mentir em relação à data e, como não assim procederem, têm medo de
sofrer represália, o que não entendo não constituir coação.
Ademais, este Colegiado
já decidiu, nos autos n. 0003525-79.2015.8.22.0000, que o depoimento da
testemunha não pode ser a única prova de sua coação. Vejamos a ementa:
Habeas corpus. Crime contra a Administração Pública.
Prisão preventiva. Alegação de coação a testemunha. Falta de provas. Ausência
de elementos concretos que justifiquem a segregação. Constrangimento ilegal.
Configuração. Ordem concedida. A simples alegação
de coação ou ameaça a testemunha, baseada em prova isolada, não é suficiente
para a manutenção da segregação cautelar do cidadão. […] Concessão da ordem. (HC 0003525-79.2015.8.22.0000;
TJ/RO; 2ª Câmara Especial; Relator Juiz convocado José Augusto Alves Martins;
julgamento em: 28/04/2015). Negritei.
Em que pese no caso não
se trate de segregação cautelar, mas sim de afastamento cautelar do cargo,
entendo que o mesmo entendimento deve ser aplicado, porque também se trata de
uma prova isolada e insuficiente para acarretar risco a instrução processual,
sobretudo porque não impediu que as testemunhas prestassem depoimento
desfavorável aos agravantes perante o MP.
Dessa forma, resta
demonstrada verossimilhança dos fatos alegados a justificar a concessão do
efeito suspensivo.
O perigo da demora, por
sua vez, está caracterizado nos prejuízos políticos e morais, bem como na
represália social que os agravantes estão sofrendo em decorrência do
afastamento do cargo, conforme demonstrado nos ID's n. 731240, n. 731241, n.
731242, n. 73124 e n. 731244.
Ante o exposto, defiro a
liminar pleiteada para suspender os efeitos da decisão interlocutória que
determinou o afastamento de Mariley Novaki Lima e Evandro Almeri de Moraes dos
seus cargos.
Oficie-se o juízo de
origem para prestar informações e para dar-lhe ciência da decisão proferida.
Intime-se o agravado para, querendo, apresentar contrarrazões, bem como a
Procuradoria-Geral de Justiça para emitir parecer.
Cumpridas as
determinações e decorridos os prazos processuais, retornem-me os autos
conclusos.
Publique-se e intimem-se.
Porto Velho, 29 de julho
de 2016.
Desembargador Walter Waltenberg Silva Junior
Relator
